浅析非法买卖外汇型非法经营罪的司法认定

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第二百二十五条的规定，可以将非法经营罪定义为：违反国家规定，采取非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

毫无疑问，所有非法经营罪的行为类型都必须满足“经营”这一必备核心要素，这是罪刑法定原则最基本的要求。同样，对于非法买卖外汇型非法经营行为的认定，也必然需要结合“经营”这一要素进行理解。在主观构成要件上，也必须将是否具备营利目的与经营行为一同考量。何谓刑法意义上的“非法买卖外汇”？笔者认为，无论是根据法律、司法解释的规定，还是现阶段司法实践的处理原则，都可以得出这一结论，即无营利目的的换汇者并不是非法经营罪的犯罪主体。

■ 从文义解释的角度出发，要构成《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，相关行为必须具备经营性。“经营”系商业主体以营利为目从事某项能够为自己带来利益的活动。此种行为必须与市场交易中的“买卖”有关联，才能被评价为经营行为。非法买卖外汇型经营行为与普通商品买卖，从形式看并没有区别，即通过买卖外汇获取利益。与通常的经营行为不同的是，非法买卖外汇型经营行为是行为人对国家严管的特殊业务或商品进行的交易和营利。如《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然未直接对“经营行为”给出定义，但对“经营者”进行了界定，即从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

从目的解释的角度出发，非法买卖外汇中的“买卖”，也应当理解为既买且卖、低买高卖或为卖而买的情形，只有这样解释，才符合非法经营罪的规范保护目的。从立法沿革上看，1998年12月29 日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《1998外汇决定》）第四条第一款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。”该决定制定的背景是，1998年发生亚洲金融危机，一些不法分子千方百计骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇，活动十分猖獗，发案数量激增，涉案金额巨大。《刑法》及单行刑法在当时所意图规制的非法买卖外汇行为应当限定为通过低买高卖的方式，赚取差价营利。

从体系解释的角度出发，外汇不属于违禁品，《刑法》第二百二十五条并没有彻底禁止外汇的交易行为，而是加以限制以保障外汇交易处于国家机关的可控范围内。因此，场外的外汇交易的经营者与单纯的外汇场外购买（或出售）活动者本质上并不具有同等的刑事可罚性，应予区别对待，这一点应当与非法买卖枪支、弹药、爆炸物中的“买卖”一词加以区分。即便是毒品这样的违禁品，刑法也只规定了“贩卖”毒品罪，而无“买卖”毒品罪，只有当购毒者持有了大量毒品时，才可能构成非法持有毒品罪。由此可见，对于买卖行为指向对象的违禁程度不同，刑法通过条文设定罪名与罪状，有针对性地划分出不同的等级。因此，鉴于外汇仅作为一种限购对象而非违禁品，也应当把非法买卖外汇中的“买卖”一词，严格解释为“倒买倒卖”或“为交易而买卖”的行为（《2019司法解释》中还包括跨国（境）支付行为）。由此，避免不当扩大刑法打击的范围。

■ 所谓营利，是指通过交易活动换取一定的利益回报。“营利目的”是一种非法定的目的犯，这种主观要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。如盗窃罪、诈骗罪的法律规定也没有明确行为人主观上具有“非法占有目的”，但不管是刑法理论还是司法实践，都将行为人是否具有“非法占有目的”作为区分罪与非罪的关键要素。按照行为无价值（二元）论，故意、非法占有目的以及营利目的等，都属于与行为有关的主观构成要件要素和违法要素，此点在非法经营行为判断中显得更为重要。虽然《刑法》第二百二十五条在构成要件中并未明示该罪成立以“营利目的”作为条件之一，但是，既然本罪是经营型犯罪，其客观构成要件行为只能是非法的经营行为。与此相对应，行为人主观上应当具有营利目的——通过交易活动换取利益回报是不言而喻的。没有这一目的的行为根本不可能是经营行为，只不过在刑法条文中没有必要对这一目的加以赘述而已。具有这一特定目的的行为人才会实施买卖期货、证券、保险、外汇等国家管控的特殊业务或商品的“经营”行为。

■ 通常是直接进行外汇的买入或卖出行为。

■ 变相买卖外汇（跨（境）境兑付）：是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。常见的是以境内外“对敲”方式进行的资金跨国（境）兑付，通过地下钱庄和虚假国际贸易的形式达到换汇目的。

■ 是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。

■ 跨国（境）对敲型非法买卖外汇，是地下钱庄进行非法活动的主要类型，需要注意的是，刑法主要规制的是地下钱庄经营者的经营行为，而非地下钱庄的客户（金主）的自用行为或无营利目的的帮助他人换汇行为。

（一）最新司法解释明确“变相买卖”的入罪主体为地下钱庄经营者

如果说此前司法实践中的乱象和不统一是由于法律规定和司法解释的不明确所导致，那么《2019司法解释》已经对相关争议作出定论，明确“变相买卖”的入罪主体仅为地下钱庄经营者。

1、旧解释导致的争议和司法实践的不统一

1998年《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《1998司法解释》）规定，买卖外汇类非法经营罪的行为模式，是指“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第三项的规定定罪处罚。”《1998外汇决定》对于非法买卖外汇类非法经营罪，也作出了基本一致的表述。即便如此，如何理解非法经营罪语境中的非法买卖外汇，司法实践中仍然存在较大的争议。

一种观点认为，无论是以营利为目的的地下钱庄经营者，还是单纯以换汇为目的的地下钱庄的客户，都属于在规定场所外进行外汇交易的行为，只要数额符合标准，都属于非法经营罪中的“非法买卖外汇”。

另一种观点认为，公民个人不以营利为目的，通过地下钱庄兑换货币，用于个人消费、支付、生产经营等等，本身不是一种经营行为，所以不属于《1998司法解释》和《1998外汇决定》中的非法买卖外汇行为。

实际上，司法实践中对于情节类似的非法买卖外汇行为确实也存在着截然不同的处理结果，如黄光裕案和刘汉案。但是，这种争议已经随着最新司法解释出台而终结。

2.新司法解释的立场：变相买卖外汇的主体为地下钱庄经营者，不包括客户

《2019司法解释》完全摒弃了“场外交易”行为的描述，其对买卖外汇型非法经营罪的行为描述不再像《1998外汇决定》那样沿用旧的司法解释，《2019司法解释》第二条规定：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄的行为模式为，行为人与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《2019司法解释》明确了打击范围。由此可见，在所有对“变相买卖外汇”的解释中，限定行为对象都是地下钱庄，而不包括地下钱庄的客户。

此外，《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中明确提到：“从国家外汇管理局对外发布的典型案例和提供的统计数据看，行政处罚统计数据显示，自2015年1月1日至2017年10月1日，共查处地下钱庄客户案件1700起，其中850起案件的涉案金额在13.4万美元以上，425起案件的涉案金额在55.5万美元以上。2017年7月通报了25例外汇违规案例，其中非法买卖外汇涉及6件，交易金额均在500万元以上。”虽然国家外汇管理局目前只有针对地下钱庄交易对手（即地下钱庄的客户）的统计数据和案例，没有直接针对地下钱庄经营者的行政处罚，但可以通过对交易对手的行政处罚情况来判断地下钱庄经营者的经营数额，地下钱庄经营者的经营外汇交易额要远远大于交易对手的金额。由此可见，地下钱庄的客户只是国家外汇管理局行政处罚的对象，与地下钱庄的性质完全不同，也侧面印证了非法经营罪中的变相买卖外汇的主体不包括地下钱庄的客户。

（二）司法实践的处理印证了非法经营罪的主体不包括地下钱庄的客户

就法院判决方面，如“刘汉案”，刘汉被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范荣彰控制的公司账户，范荣彰通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审法院判决认定被告人刘汉的上述行为构成非法经营罪。后刘汉提出上诉，湖北省高级人民法院审理后认为，上诉人刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故二审判决改判无罪。

就检察院不起诉方面，温检公诉部刑不诉【2019】1号不起诉决定确立的无罪要旨为：行为人虽然违反国家有关外汇管理的规定兑换外汇给他人，但其兑换的外汇均来源于其经营的外贸公司的货款，而且其兑换外汇并非以营利为目的，其行为不具有经营性质，不符合非法经营罪的犯罪构成要件。行为人没有非法经营的犯罪事实，不应追究其刑事责任。

■ 虚假国际贸易型非法买卖外汇的犯罪模式为，行为人控制境内具有进出口商品资质的公司，再与境外的离岸公司或行为人的关联公司（以下统称境外公司）进行联络或控制，由境外公司做为进口商，境内公司与境外公司形成虚假国际贸易关系，制造境内商品出口的假象，境外公司向境内公司通过正常合法的银行结汇通道支付“货款”，境内公司进而将收到的外汇结汇成人民币支付给换汇者。上述行为人可能是地下钱庄经营者，采用此种模式通常是帮助客户（金主）换汇，地下钱庄经营者从中获利；上述行为人也可能是境内公司的实控人，其目的通常是利用虚假交易骗取出口退税。境外公司可能有外汇转入内地的需求，由于政策、合规等因素影响而不得不与境内公司采用虚假贸易的方式将资金兑换至内地，境外公司往往将资金用于再生产、再经营；境外公司也可能是被地下钱庄经营者控制，是地下钱庄经营者的犯罪工具。这里需要说明的是，境外公司可能不知道与境内公司进行的是虚假贸易，境内行为人有隐瞒，境内行为人利用了境外公司有换汇至内地的需求，从而将其作为犯罪工具使用。