君先原创 | 网络使开设赌场罪变得“触手可及”

刘鑫磊

安徽君先律师事务所党支部副书记

李雨萧

安徽君先律师事务所见习律师

近年来，随着互联网的普及与发展，不法分子从中嗅得“商机”，各种犯罪手法层出不穷，新型网络赌场也慢慢出现并且广泛传播。从检察机关办案数据看，开设赌场犯罪呈高发态势。仅从2021年1至9月与2018年至2020年三年同期平均办案数相比较，全国检察机关受理审查逮捕24539件52422人，上升22.85%和14.18%；批准逮捕18739件36780人，上升17.79%和6.4%；受理审查起诉29870件74104人，上升46%和33.26%；提起公诉25140件63238人，上升49.27%和45.71%。（数据来源：最高人民检察院微信公众号）

笔者以近期经办的关于网络开设赌场的案件进行展开，以案说法，简要介绍网络开设赌场罪的犯罪构成。

基本案情

当事人小禹（化名）于2022年11月“世界杯”期间为了购买足彩方便，无意间通过同学群看到可以网上购买足彩的软件链接，遂进行下载并注册账号购买足彩，其朋友小栗（化名）看到小禹可以通过软件线上购买足彩，为了图方便就问小禹在哪可以下载，由于该软件无法通过软件商城进行下载，小禹当时下载的链接页已经失效无法下载，于是就打开软件，发现软件上有分享功能，即通过该分享功能生成了二维码提供给小栗进行下载。小栗下载软件后注册并多次购买足彩及该软件上的其他博彩项目。小禹发现小栗经常在该软件上进行其他赌博且经常输钱，在小栗注册软件后的第七天就劝阻他不要再玩，但小栗表示想要回本，于是深陷其中。随后小禹还发现自己在该软件账户上的资金数额有点增多，于是想到可能是小栗玩的过程中平台给他发放了佣金，但劝阻小栗不要再玩劝了三四个月，仍然没有任何效果，于是小禹在该软件账户上的钱还没提完的情况下就将该软件卸载，但没想到几个月之后还是案发，被公安机关传唤到案，指控其涉嫌开设赌场罪。

开设赌场罪的定义：

开设赌场罪是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为而构成的犯罪。现在开设赌场的行为并不局限于传统的线下为赌博提供场所，还包括在计算机网络上建立赌博网站，或者担任赌博网站代理人，接受投注等行为。

开设赌场罪的构成特征

客体：社会风尚和社会管理秩序。

客观方面：为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。

主体：一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。

主观方面：故意，并且以营利为目的。

相关法律：

《刑法》第三百零三条

以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）：

具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

（二）赌资数额累计达到30万元以上的；

（三）参赌人数累计达到120人以上的；

（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

（七）招揽未成年人参与网络赌博的；

（八）其他情节严重的情形。

关于网站代理的认定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”

《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条：

以盈利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

笔者观点

笔者认为，小禹的行为在客观上构成开设赌场罪，但是对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时满足主客观两个方面条件。根据《解释》规定：“以盈利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为。”结合本案具体情况，当事人小禹将赌博软件分享给朋友小栗，小栗下载注册并参与赌博，小禹从中获得佣金，虽然其行为在客观上完全符合开设赌场罪的犯罪构成，但要实现诉讼中主观认识与客观情况的统一，还需要考虑当事人主观方面的因素。笔者认为其主观方面不能构成开设赌场罪。

理由一：

第一，嫌疑人小禹并不想成为赌博网站的代理，更没有担任代理发展下线的故意。

在《意见》中对于“网站代理”的认定作出了规定，即“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”从该规定中可以看出，认定是网站代理，需要犯罪嫌疑人的赌博账号下必须有下级账号，且该账号是犯罪嫌疑人设置的。

而本案中，嫌疑人小禹在赌博网站的账号下所存在的下级账号并不是小禹自己设置的，其把赌博网站分享给他朋友的过程中，该软件默认的分享方式是扫码分享，而只要有人扫了分享出来的二维码，该扫码人则自动成为分享者的下级账号，而不论分享者是出于什么目的。世界杯期间，小禹为了方便购买足彩，在同学群里发现涉案赌博网站的下载链接进而下载并使用，其朋友看到他可以通过网站购买，同样出于便利的目的，向其索要该软件，小禹才将该软件分享给朋友，由于该软件不能在软件商城内通过搜索软件名进行下载，而小禹之前的下载链接已经失效，只有通过软件内自带的分享方式生成二维码分享给朋友，小禹在分享该软件的时候根本没有意识到这样的一个分享行为就是在为赌博网站做代理，也完全没有让其朋友的账号成为他的下级账号的目的，虽然其朋友的账号最后成为他的下级账号，但这个下级账号并不是小禹主动设置或者希望发生的。而且小禹的账号和下级账号之间并不存在管理与被管理，控制与被控制的关系，没有任何代理的权限和地位，因此，不能仅凭小禹的账号下有下级账号就直接认定其是赌博网站的代理。而且小禹只将该软件分享给他的一个朋友的行为也能证明他没有担任网站代理的故意。

第二，小禹没有接受下级账号的投注行为和意图。

担任代理必须同时有“接受投注”的行为才能构成开设赌场罪。当代理直接接受投注的时候，它虽然没有直接开设赌场，却是在实施一种延伸的开设赌场行为，类似于设立分会场，招引赌客并掌握赌客的参赌情况，最后根据接受的投注情况抽头渔利。如果不接受投注，即使注册了账户，担任了赌博网站的代理，也不属于刑法规定的“开设赌场”的实行行为。当然，这里的“不接受投注”是指没有接受投注的行为和意图。如果建立了赌博网站或者为赌博网站担任代理，并且意图接受投注，由于意志以外的原因未能实际接受投注或者自动中止接受投注，则可以认定为开设赌场罪的未遂或中止。（摘自戴长林主编，最高人民法院刑事审判第三庭编：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年1月出版，第72-73页。）

在本案中，即使认定小禹是赌博网站的代理，但是他也没有接受下级账号的投注行为和意图。下级账号的投注全部是和赌博网站直接进行，不通过小禹的账号进行投注，其投注的大小和次数不受小禹账号的控制，虽然下级账号每次投注都会向小禹的账号返还一定比例的佣金，但对于该佣金，小禹事先是不知情的，并且多次劝阻其朋友不要继续在该网站上下注，其朋友不听劝阻后小禹无意间才发现他自己的账户中会经常多出来一部分钱，于是推断可能这个软件自己设置的会收取其朋友的佣金，小禹在多次劝阻其朋友不要再玩无效的情况下，连账号里的钱都没全部提出就将该软件卸载，从上述行为中可以看出小禹没有接受下级账号的投注行为和意图。

理由二：

根据《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”这要求构成故意犯罪需要满足认识因素和意志因素，认识因素既包括对行为性质的认识，还包括对危害结果的认识，而意志因素需要满足希望或者放任危害结果发生的意志状态。开设赌场罪构成要件中的主观方面表现为故意，故而应首先构成故意犯罪，然后才能进一步讨论是否构成开设赌场罪。

首先，小禹并没有认识到自己分享链接这一行为的性质及其产生的危害结果。

以开设赌场罪来看，行为人需要明知自己的行为是开设赌场的客观行为，也就是说行为人明知自己的行为是通过开设赌场的方式来获得他人的财物，同时还要认识到行为具有危害社会的结果。本案中小禹是基于“朋友情谊”经其朋友所请才发送赌博链接，也并不知道自己会从中获得利益，所以未认识到自己向朋友分享赌博链接的行为是开设赌场罪的客观行为。同时仅向朋友一人发送链接，并没有涉及第三人更没有造成大规模的传播，当事人所认识到行为的性质仅是应朋友所请而为其提供一个娱乐的途径，赌博链接的传播仅在两人之间，所以也未认识到会发生危害社会的可能。

其次，小禹没有开设赌场的直接故意。

在认识到行为性质和危害结果的基础上，“希望或者放任这种结果发生”也是是否构成故意犯罪的要件之一，直接故意的意志因素是希望危害结果的发生，间接故意的意志因素是放任危害结果的发生，而开设赌场罪应只存在直接故意，不存在间接故意。根据《解释》第二条规定：“以盈利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场。”“以盈利为目的”要求行为人必然会努力发展参赌成员，以期获得更多的利益，所以行为人应是以积极的行为希望和追求危害结果，而非消极的放任危害结果的发生，因为若是消极的放任而没有积极的追求行为则不可能发展参赌人员，更无从“以盈利为目的”。

针对本案而言，当事人并未积极的追求危害结果的发生，因为当事人若是具有开设赌场的直接故意，则显然不会在受到请求的情况下才将赌博链接发送且仅发送给其朋友一人，而应该主动进行更大范围的传播，况且小禹在发现其朋友通过自己发送的赌博链接进行赌博，在之后的第七天就劝阻其朋友不要再玩，一直劝了三四个月，但其朋友不听劝阻。所以结合案件事实，小禹发送赌博链接的行为显然并非“以盈利为目的”。所以退一步来说，即使小禹分享赌博链接的行为是开设赌场罪的客观行为，但是小禹并没有开设赌场的直接故意，其并没有以营利为目的，更没有希望危害结果的发生，反而努力劝阻，不顾自己是否获利而积极劝说他人停止赌博以阻止危害结果的发生。

综上所述，小禹仅对一个主动向其索要赌博软件的朋友进行了分享，在分享之时，不知道会给他带来佣金的返还，会让他不自觉中成为赌博网站的代理，会让他成为一个开设赌场的人，甚至在今后的一生中都要背负开设赌场罪的前科在身。故而他的行为在客观上虽然符合开设赌场罪的犯罪构成，但是他没有认识到自己行为的性质，也没有认识到自己的行为会导致危害社会的结果，更不存在希望危害结果发生的意志因素，因此其不具有开设赌场的犯罪故意，不构成开设赌场罪。

综上，互联网的发展给人们带来便利的同时也降低了犯罪的成本，降低了人们的防范意识，现如今一些互联网犯罪往往都是当事人的“举手之劳”。就如本案当事人把赌博软件分享给朋友，他显然没有想到这个举动竟然会涉嫌开设赌场罪。互联网使开设赌场突破了传统的观念，使之不仅仅局限于现场开设赌场和利⽤赌博机开设赌场，利⽤⽹络开设赌场也被纳入我国《刑法》所打击的犯罪之中，其主体通过利用网络平台或者软件来组织和经营赌博活动，渗透力更强，传播范围更广。

同时《意见》明确规定赌博网站代理的认定：“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”而大部分不正规的博彩软件，为了刺激推广，默认只要分享链接或者扫码分享，就自动把被分享人设置成分享人的下级，造成分享人无意间成为网站代理，这就使分享人陷入涉嫌犯罪的风险之中，罪与非罪往往就在“一念之间”。所以这就要求我们要正确利用互联网，加强相关法律知识学习和了解，牢牢守住法律的底线，切勿在拥有着大好前程的当下，因为日常生活中的一个疏忽举动，就要背负伴其一生的罪名在身，实属其生命不能承受之重。

编辑 | 许巧蔓

审核 | 吴强强