君先原创｜浅析“上诉不加刑”原则在发回重审程序中的适用

安徽君先律师事务所创始合伙人

执委会副主任

“上诉不加刑”的审判原则其本质在于将上诉权拟制为被告人的“可期待利益”，同时最大限度排除司法机关变相加刑风险。从《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）和相关司法解释的规定中可以看出，该原则目前在三种情形下均能适用：

一是在刑事案件二审中，第二审人民法院审判被告人提出上诉的案件，如果检察院未提出抗诉，不得加重被告人刑罚；

二是第二审人民法院发回重审中，原一审人民法院重新审判时，除有新的犯罪事实，且人民检察院补充起诉的以外，原一审人民法院也不得加重被告人的刑罚；

三是重一审维持原判后又上诉到二审法院时，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。本文将针对上述第二种情形进行具体分析。

为了保障上诉权的顺利行使，从法律沿革上能够看出对该原则是逐步细化和扩大适用范围的。

2018年修订后的《刑诉法》明确规定了“发回重审不加刑”的内容，其目的是更好贯彻“上诉不加刑”的原则，避免二审法院以发回重审的形式变相加重对被告人的刑罚。

实践中，贯彻上诉不加刑原则，主要是要防止借发回重审之机，由一审法院在发回重审时加重对被告人判处的刑罚。《刑诉法》第二百三十七条第一款明确规定：“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”

从该规定中可以看出，如果在发回重审的程序中要加重被告人的刑罚，需要满足两个条件：“有新的犯罪事实”和“人民检察院补充起诉”。对这两个条件是否需要同时满足，最高法做了进一步的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）第四百零三条“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”从最高法的解释中可以看出，只有出现新的犯罪事实和检察院补充起诉两个条件同时满足时，才能在发回重审程序中加重被告人的刑罚。

笔者结合《刑事审判参考》中的相关案例，对上诉不加刑原则的适用进行具体分析。

一、钟兆桂、伍斯云等故意伤害案（2015年第1集·总第100集）——原判因错误认定被告人具有自首或者立功情节而减轻处罚的，重审纠正后能否据此加重被告人的刑罚。

简要案情：

广东省茂名市人民检察院以被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云犯故意伤害罪，向茂名市中级人民法院提起公诉。

茂名市中级人民法院经公开审理后认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云伙同他人故意非法伤害被害人身体，致被害人死亡，其行为均构成故意伤害罪，依法应当惩处。其中伍斯云犯罪后自动投案，具有自首情节；其积极劝说钟兆桂的家属动员钟投案自首，具有立功表现，依法可以对其从轻或者减轻处罚。钟兆桂犯罪后自动投案，具有自首情节，依法可以对其从轻或者减轻处罚。

宣判后，被告人李亚明、钟兆桂不服，以原判量刑过重为由向广东省高级人民法院提出上诉。

审判结果：

广东省高级人民法院经审理后认为，原审判决认定被告人伍斯云具有自首、立功情节，被告人钟兆桂具有自首情节的事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，裁定发回茂名市中级人民法院重新审判。茂名市中级人民法院经重新审理后认为，被告人李亚明、钟兆桂、伍斯云的行为均构成故意伤害罪。钟兆桂、伍斯云虽然自动投案，但未如实供述其所犯罪行，依法不能认定具有自首情节。伍斯云劝说钟兆桂的家属动员钟投案自首，与法律规定的协助公安机关抓捕同案犯而构成立功的要求不符，依法不能认定有立功表现。钟兆桂、伍斯云伙同他人故意非法伤害被害人身体致其死亡，且均系主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。钟兆桂、伍斯云均无法定减轻处罚情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，本应判处十年有期徒刑以上刑罚。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。故本案重审时不得加重钟兆桂、伍斯云的刑罚。

从该参考案例可以看出，在发回重审的程序中，虽然发现两名被告人在原审中被认定的从轻、减轻情节认定有误，但由于不满足上诉加刑的两个条件，因而不得加重被告人的刑罚。

二、胡宗友、李仲达组织卖淫案（第1291号·总第117集）

简要案情：

四川省宜宾市翠屏区人民检察院于2016年11月16日以被告人胡宗友、李仲达犯容留卖淫罪向宜宾市翠屏区人民法院提起公诉。翠屏区人民法院在审理过程中，根据在案证据发现二被告人组织卖淫的时间最迟应开始于2013年，但起诉书指控二被告人开始实施犯罪的时间为2015年11月。为此，向翠屏区人民检察院建议补充或变更起诉，翠屏区人民检察院在法定的七日回复期限内未作出回复。翠屏区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理。另查明，2016年8月15日中午，卖淫女牟永某与嫖客陈旋在胡、李二人租赁的房屋内从事卖淫活动时，因嫖资纠纷被陈旋杀害。

宣判后，被告人胡宗友、李仲达均以其行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪等理由提出上诉。

宜宾市中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审无异。宜宾市中级人民法院认为：原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪正确。卖淫女牟永某在卖淫违法活动期间被嫖客杀害，但原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系，对此未予评价。裁定驳回上诉，维持原判。

在此案的裁判理由中，对于原审中发现新的犯罪事实，和重审中发现漏掉了“情节严重”的情形是否可以加重被告人的刑罚做了详细的分析。

裁判理由：

（一）就本案而言，翠屏区人民法院在审理过程中发现了指控犯罪事实以外，被告人还有其他组织卖淫犯罪事实，公诉机关未指控。为此，原审法院认为，审理过程中发现的新事实，可能影响定罪，故依照司法解释的规定，建议公诉机关补充或者变更起诉，但公诉机关在法定的七日回复期限内未作出回复。翠屏区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理，并作出相应的判决，是妥当的。

（二）二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，应当依照上诉不加刑的原则作出裁判。

本案中，卖淫女牟永某在被告人胡宗友、李仲达组织卖淫活动期间因嫖资纠纷被嫖娼人员陈旋杀害。该事实一审法院的判决书中也予以认定，但并未据此认定胡宗友、李仲达所犯组织卖淫罪构成“情节严重”。因此，一审认定的事实是清楚的，二审法院即使发回重新审判，一审法院也无法将“卖淫女牟永某被杀害”一节作为新的事实对待，公诉机关对此也不存在补充起诉的问题。因此，对二被告人组织卖淫“情节严重”的问题，二审法院既不能直接对二被告人加刑，也无法通过发回重审的方法对二被告人加刑，只能作出维持原判的裁定。

需要指出的是，二审法院的刑事裁定并未明确表明上诉不加刑原则，对卖淫女牟永某在从事卖淫违法活动期间被嫖客杀害一节，却以“原审人民法院未予认定二被告人的组织卖淫行为与卖淫女牟永某的死亡结果之间的因果关系”为由，作出“对此不予评价”的表述，是不当的。二审法院应当将“牟永某被杀害”认定为二被告人组织卖淫“情节严重”的情形，并依照上诉不加刑原则作出裁判。

由本案的裁判理由可见，仅满足“发现新的犯罪事实”这一条件，而不满足“检察院补充起诉”的条件是不能加重被告人刑罚的。同时，对于原审中未认定的“情节严重”这一情形，如果原审已经对犯罪事实认定清楚，只是量刑情节认定错误，也不能通过发回重审，重新认定量刑情节，从而加重被告人的刑罚。

在实务中，对于何种事实属于“新的犯罪事实”也存在不同的看法。笔者从最高人民法院刑事诉讼法解释起草小组《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释的理解与适用》一书中找到了答案“从字面意义上理解，‘新的犯罪事实’有两层含义：

一是新的犯罪的事实，即已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实；

二是原起诉事实范围内的新事实。

经研究认为，只有前一种新的犯罪事实，经补充起诉后才可以加重刑罚。从上述解释中可以看出“新的犯罪事实”属于遗漏的罪行或新侦查的事实，且应完全独立于原指控的事实。

对于上诉加刑的另外一个条件，检察院补充起诉，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十三条规定“人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。”

从上述规定可以看出对于检察院在什么情况下才能作补充起诉也做了具体的规定，检察机关不能为了满足“上诉加刑”的条件而随意使用补充起诉决定。

除此之外，对于何为“加刑”，《刑诉法解释》第四百零一条规定：“审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：

（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；

（二）原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；

（三）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；

（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；

（五）原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告； 原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加内容、延长期限；

（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁；

（七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”

从上述列举的情形可以看出，只要对刑罚执行产生不利影响即属于“加刑”。法越辩越清，理越辩越明，之所以保障被告人的上诉权，就是为了更好地还原事实真相，让罪责刑相适应，而上诉不加刑原则则是保障上诉权得以使用的基础，也是让有罪之人认罪伏法的重要保障。