君先原创｜“打赏”给主播的钱能要回来吗？

JUNXIAN

民主｜技术｜情怀｜创新｜守正

近几年，网络直播行业发展迅猛，正在逐步成为部分网友休闲娱乐的主要途径，“打赏”也日益成为网民表达情感进行网上消费的新手段。相应地，网络打赏衍生的法律问题也逐渐显现出来。笔者通过近期办理的一起案件，就网络打赏行为的性质认定，责任承担主体以及相关的司法审判观点进行整理。

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直播打赏行为的性质

一种观点认为，主播提供表演、互动等服务，用户获得精神享受，这种非强制付费方式属于一种新型的服务合同。主播利用网络平台进行表演，打赏是对主播表演服务的购买，通过表演对用户发出订立服务合同的要约，用户长时间停留观看行为表示默示接受主播提供表演服务的要约，构成对要约的承诺，此时用户与主播之间形成服务合同。

另一种观点则认为，用户观看直播并不受限制，并无付费、打赏等合同义务，也无金额大小的限制，用户打赏纯属自愿，相关权利义务并不是对等对价关系，其强调的是财产的无偿转移，用户赠送虚拟礼物或支付财产是对主播发出订立赠与合同的要约，主播接受虚拟礼物或财产即为承诺，应属于赠与合同。

笔者赞同赠与合同的观点。《民法典》第六百五十七条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

可见，赠与合同是典型的单务合同、无偿合同。

首先，主播的直播展示并不是按照打赏人的意愿进行规定的表演，直播打赏并没有要求给付义务，打赏不能看作是直播服务的对价。

其次，打赏人对主播的打赏具有任意性、随机性特点，其金额不固定，更符合赠与合同无偿性的特征。

最后，如果用户高额打赏超出了直播价值，体现情感互动，也符合赠与合同的性质。

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由谁负责返还打赏款

主播获得的打赏是从平台分得经济收益的依据，打赏人与主播不直接产生钱款关系，二者依赖于直播平台的组织和结算。直播平台实质上是网络直播的开发者、运营者，用户需要先在平台上充值，继而在主播直播时进行打赏，无论是充值还是打赏，其都在平台的管理下进行，因此打赏人与平台之间构成网络服务合同关系。

而打赏人与主播之间形成依托平台的赠与合同关系，其返还比例应当按照网络平台常规分成收益比例进行返还。有观点认为在主播承担返还责任的情况下，应当将由主播作为返还主体，在扣除平台的服务费之后的获得金额进行返还。

笔者认为，在具体的案件中如果平台存在监管疏漏，主播的直播存在暴力、淫秽等情况，直播打赏行为因违背公序良俗而被认定无效的情况下，直播平台与主播应当就用户的全部打赏金额承担共同偿还责任。

03

哪些“打赏”款能要求返还

（一）限制民事行为能力人的网络打赏行为

2020年5月，最高人民法院印发了《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（法发〔2020〕17号），其中“关于合同案件的审理部分”第9条规定：“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。”

（二）完全民事行为能力人的网络打赏行为

1.“打赏”是否属于无权处分。要结合充值次数、频率、金额，以及“打赏”是不是发生在夫妻共同相处的时间内等细节要素综合考量。充值次数多，每次金额少，持续周期长，小额支出在一方决定权内，再结合货币的占有即所有属性，故并不必然侵害夫妻双方对共同财产的处分权。如果充值次数少，单次金额高，持续周期短，则需审查是否可能存在意思表示不真实、转移财产或其他违法、违背公序良俗的情况。

2.“打赏”是否超出日常合理支出范围。网络直播作为新业态的兴起，也有其合理性和社会需求所在。用户将观看直播作为娱乐消遣的方式之一，在直播平台充值、打赏，若单次金额不高，可直接认为属于日常生活所需，并未超出其对共同财产的处分权范围。若显然超出日常生活所需，则应进一步从意思表示、是否有悖公序良俗等方面考量，综合判断其法律效力。

3.“打赏”是否违背公序良俗。就目前直播行业的现状来看，确有一些网站及主播从事着较为低级、暴力，甚至淫秽等违反法律及公序良俗的表演。若充值、打赏行为的发生与这种类型的表演相关，则其效力当然也是有问题的。特别是一些主播与用户之间的关系从线上发展到线下，并且发生不正当的男女关系，对于这种情形当然属于违背公序良俗，相关的民事赠与行为当属无效。

笔者认为，对于涉及网络打赏案件的处理，要从法理与情理两个层面进行分析，司法审判要做到法律效果与社会效果相统一。直播打赏涉及平台、主播及相关机构和行业的合法权益，无论成年人直播打赏行为认定为赠与还是网络服务合同，一旦打赏完成是具有法律效力的合同行为，不应随意以退款形式解除合同。但是，对以男女婚外情感交往、诱导打赏等违背公序良俗的直播行为而取得的打赏，法律则不应予以保护，打赏款应予全额退还。