君先原创｜快招型商业特许经营项目的刑事法律分析

关键词：

商业特许经营 合同诈骗 民事欺诈 非法占有目的

安徽君先律师事务所

党支部书记、管委会主任

安徽君先律师事务所见习生

安徽大学法律硕士

2019年10月起，牛某等人成立A餐饮管理有限公司（以下简称A公司），主要从事餐饮管理、企业总部管理、企业管理、酒店管理、企业形象策划等，创设自有奶茶品牌。2021年3月，为扩大品牌影响力、快速赚取更多利润，A公司在不具备特许经营相应资质的情况下（要求：拥有至少两个直营店且经营时间超过一年），通过B电销平台采用“快招”方式对外招商加盟，致力于打造属于中国人的奶茶品牌。

在招商过程中，B电销平台以某知名品牌为噱头吸引眼球，强行蹭热度，当有人咨询加盟方式后，B电销平台便谎称该知名品牌招商人数已满，趁机推出A公司的奶茶品牌，并通过夸大宣传、运营能力，邀请加盟商进行现场考察、制定运营模式等方式成功取得加盟商信任，使被害人签约，缴纳加盟费。加盟商通过B电销平台成功加盟后，由A公司给予B电销平台超过60%的高额佣金。A公司以此方式获得300余家加盟商，其中130余家运营正常。

此后，A公司一直为加盟商的正常运营提供服务，主要有：设备采购、原材料供应、选址、装修风格验收、技术培训、抖音运营等，并且各个服务环节都有签字确认、拍照打卡。其中，A公司赠送给加盟商的设备均为不知名品牌，设备标价高于市场价格3倍。

A公司的利润来源主要是依赖后期给加盟商提供物料，物料都是各大奶茶品牌在用的同一品牌，A公司向各加盟商指定物料供应商后，由各加盟商直接联系物料供应商购买，物料供应商在收到物料款后按照15%—20%的提成转给A公司。

由于经济环境、运营成本、运营能力等多种原因，大部分加盟商运营不佳，A公司存在收取部分加盟商的加盟费但未提供经营指导、技术指导等服务的情形，进而引发民事诉讼和信访事件。A公司一直持积极处理态度，但由于大部分加盟费用于支付B电销平台招商费和公司运营，以致A公司处于困局之中。（该案案情结合多起典型案例改编而成）

第一种观点认为本案构成合同诈骗罪，

理由如下：

一是虚构事实或隐瞒真相。A公司通过B电销平台以某奶茶品牌为噱头吸引加盟商，并在咨询过程中故意隐瞒自己品牌的真实情况，谎称知名品牌招商已满，转而推荐自己的奶茶品牌。这种行为构成了虚构事实或隐瞒真相，使加盟商在基于错误认识的情况下签订了加盟合同。二是非法占有目的。A公司在招商过程中，通过高额佣金诱使B电销平台夸大宣传，并在设备采购和物料供应环节获取返利，这些行为表明A公司具有非法占有加盟商财产的目的。特别是设备价格远高于市场价。三是骗取财物数额特别巨大。A公司在短时间内通过此种方式成功招商300余家，涉及的加盟费、设备款及物料款数额巨大，符合合同诈骗罪中“骗取财物数额特别巨大”的构成要件。四是损害加盟商利益。尽管A公司提供了实际的服务环节，但由于后期部分服务并未提供，导致部分加盟商运营失败，造成了实际的经济损失。

第二种观点认为本案仅属于民事纠纷，

理由如下：

一是合同真实有效性与对价物提供。A公司与加盟商签订的加盟合同是双方真实意思表示，合同内容明确，条款清晰，且A公司实际提供了包括设备、原材料、选址、技术培训等在内的商品和服务，这些均是收取加盟费的对价物。双方均应按约履行，不符合合同诈骗罪中“合同虚假或无效”的特征。二是民事欺诈与刑事欺骗的主观目的不同。民事欺诈中，行为人主观上虽有欺诈意图，但其目的是为促成交易，获取更大的经济利益；而刑事欺骗则是以非法占有他人财物为目的。本案中，A公司的主观目的是推广其品牌，获取商业利益，并不具有非法占有他人财物的故意。而第三方B电销平台虽然存在夸大宣传的行为，但其行为受A公司高额佣金驱动，且B电销平台人员不受A公司直接管理，A公司对此的控制力有限，不能将B电销平台的欺骗行为归责于A公司。三是高额招商佣金与迅速扩张。在餐饮加盟行业中，高额招商佣金和迅速扩张规模并非个别现象，而是行业内的一种普遍做法。这种做法虽然存在风险，但并不能直接等同于犯罪。通过采取高额招商佣金的行为促使电销平台加大宣传力度、扩大影响力，但这并不意味着A公司授意B电销平台采用欺骗、扩大手段宣传品牌，A公司的行为更符合行业惯例，而非犯罪模型。四是经营权的价值。A公司向加盟商让渡的是其奶茶品牌的经营权及相关的商业服务，这些服务包括品牌知名度、管理经验、技术支持等无形价值。这些无形价值的评估具有一定的主观性和不确定性，但并不能因此否定其存在和价值。五是行政监管与刑事责任的区分。A公司的经营行为虽然可能存在不规范之处，但并未违反刑事法律法规的强制性规定，而被行政机关认定为违法行为也并不意味着将承担刑事责任。在刑事认定上，应严格遵循罪刑法定原则，不能仅凭商业行为中的不规范之处就轻易认定为犯罪。六是商业利润的正当性。A公司通过向加盟商提供设备、原材料等服务并赚取差价的行为，是商业活动中的常见现象。只要其定价为双方明知且同意，未采取欺诈、胁迫等手段强迫加盟商接受，就应当认定为合法的商业行为。七是纠纷解决的正当性。在商业活动中，纠纷和投诉是难免的。A公司对于加盟商的投诉采取了积极应对和赔偿的态度，这表明其愿意通过合法途径解决纠纷。加盟商也可以通过诉讼等法律手段维护自己的合法权益。而“人海战术”和“诬告维权”等不当行为并不能成为认定A公司构成合同诈骗罪的依据。相反，这些行为应当受到法律的制裁和纠正。

本文赞同第二种观点，即A公司与加盟商的行为仅属于民事纠纷，而不构成合同诈骗。对此可从合同诈骗的特殊性、民事欺诈与刑事诈骗的界分、行业惯例与犯罪模型、经营权让渡与无形商业服务、资金流向与用途、行政监管与刑事认定规则、加盟商恶意维权行为等层面展开分析，论证上述案例不构成犯罪。

一般认为，合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。符合诈骗罪的犯罪构成，且利用了合同的行为，就成立合同诈骗罪。分析合同诈骗罪不能仅以普通诈骗的四个构造进行分析，绝不能等同于一般诈骗，需要关注到合同诈骗罪自身的特殊性。合同诈骗的特殊性在于基础事实是真实的，其中订立合同的基础事实可能都是真实的，这与普通诈骗截然不同。普通诈骗在基础事实等多种层面都是虚假的，虚构事实或隐瞒真相是普通诈骗的基本构成要件。但即使合同是真实的，仍需注意合同诈骗与履行违规的区分，在2020年护航民营企业发展案例——奥森公司合同诈骗案中，行为方与对方签订买卖合同，并办理了银行保兑仓业务，虽然在办理银行保兑仓业务时存在未面签及领取银行承兑汇票程序不规范的问题，但签订合同系双方真实意思表示，后期没有偿还欠款是因为经营出现问题导致无还款能力，并非行为方通过欺骗手段非法占有对方财物，故应按买卖合同纠纷处理。由此可见，对于双方意思表示真实的合同，行为人未能实现合同目的或者退还款物是因经营风险等意志以外原因所致的，即使行为人在合同履行过程中存在违规行为，也不宜认定为合同诈骗。

本案中，A公司并未实施欺骗行为，至于B电销平台是否实施欺骗行为无法判定，即使有，但也仅持续到签订合同前，或者说欺诈行为仅为吸引加盟商产生加盟某知名品牌的意思，加盟商准备加盟时已经知道其并非加盟某知名品牌奶茶。而实际上在加盟商与B电销平台沟通交流时，B电销平台已然告知某知名品牌无法加盟，即便B电销平台对筷香约公司的实际情况进行了一定程度的夸大，也并未使得广大加盟商陷入认识错误。在合同签订过程中，加盟商清楚知晓其签订的商业特许经营合同相对方是A公司，取得的是A公司的奶茶品牌销售权。再到商业特许经营合同的履行过程，A公司积极履行合同义务，不仅交付了相应的设备与原材料，还提供了培训、抖音运营、选址等对价物（包括服务）。A公司并没有实施诱骗加盟商给付加盟费的行为，换言之，若加盟商对支付加盟费有异议，完全可以放弃订立合同，即便是订立合同也可以主张履行瑕疵，A公司收取加盟费、履行合同义务属于正常市场交易行为，不符合合同诈骗的构成要件。

根据刑法第二百二十四条的规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。本文认为，兜底条款是对法条无法穷尽的情形进行的概括规定，目的是防止法律规范出现盲点或者漏洞。经济犯罪中兜底条款的存在有其合理性，但对兜底条款的解释应当受罪刑法定原则明确性要求的约束，兜底情形必须与刑法明示的内容具有行为同质性与结果同质性。具体到合同诈骗罪中，对该条第五项应做严格的限制解释，其他的行为性质和危害程度应与前面的四种情形具有相当性，防止不当扩大罪名适用范围。本案中，A公司的行为显然不符合前四款行为，也没有其他与前四款具有同质性的行为，因此A公司不构成合同诈骗。

民事欺诈在主观上是为了促进合同履约，刑事审判参考第1512号指导案例黄某正等合同诈骗案中，九江市濂溪区人民法院认为，虽然三被告人在合同履行过程具有欺骗行为，但其夸大数量的欺骗行为对合同最终适当、全面地履行不具有根本影响，不属于诈骗类犯罪所要求的根本上的“虚构事实”，属于民事欺诈行为。三被告人的主客观行为表现，均不符合合同诈骗罪的构成要件。

本案中，B电销平台在接到A公司的委托后，为吸引更多的人加盟，便以某知名品牌为噱头吸引眼球，当有人咨询加盟事宜时，则谎称某品牌招商人数已满，并趁机推出A公司的奶茶品牌，同时伴有夸大宣传等行为。依据《民法典》第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第一百四十九条规定：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”可见，B电销平台的行为属于民事欺诈，加盟商完全可以通过民事途径进行救济。同时，对于无关乎整个合同的欺诈行为，即B电销平台的事前夸大虚假宣传，并不影响整个合同的履行。因为此种“虚假宣传”不涉及合同的实际履行，只是招商引流的一种方式，其虚构仅是其他奶茶品牌，而实际上在加盟商与B电销平台洽谈时，已明确知晓签订的合同相对方为A公司，故而此种欺诈行为不影响合同履行。

对非法占有目的的准确推定，有赖于对客观事实的详尽调查、分析。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的文件精神，在审查合同诈骗行为人是否具有非法占有目的时，应重点关注行为人的履约能力、履约行为、取得财产后的处置方式、事后态度等方面，进行综合判断。

1.行为人的履约能力：是否具有提供货物或服务的能力、给付价款的能力等。行为人在签订合同时的履行能力，是评价其主观目的的重要因素，如不具有合同约定的履约能力，通常情况下可以推定其具有非法占有目的。A公司在创立该奶茶品牌前，已经良好运营近一年，且主要从事餐饮管理、企业总部管理、企业管理、酒店管理、企业形象策划等，因此A公司具有良好的履约能力。

2.行为人的履约行为：是否积极备货、筹集资金，满足人员设备要求等。在合同诈骗案件中，行为人通常不具有履行合同的行为，即使存在部分履行，也只是以此作为诱饵欺骗被害人，可以推定行为人具有非法目的。相反，行为人积极履约合同的，一般可以排除其具有非法占有目的。A公司在签订合同后积极履约，提供了设备采购、原材料、选址、装修风格验收、技术培训、抖音运营等服务，并且各个服务环节都有签字确认、拍照打卡。而对于部分加盟商A公司未能及时给付合同对价的情况，A公司属于迟延履行或履行瑕疵，从A公司的前期行为来看，A公司并不具有非法占有目的，仅可从民事欺诈层面进行评价。

3.行为人处置财产的方式：是否将相同财物用以任意使用、与营利无关的用途等。A公司将所获得的利润主要用于支付给B电销平台以扩大品牌影响力，吸引更多加盟商。A公司并未将获得的加盟费任意使用，即便A公司给付给B电销平台的返利过高，但也属于正常的市场经营行为，不能因此认定为A公司具有非法占有目的，A公司的行为仍是为扩大品牌影响力的正常营利手段。

4.行为人的事后态度：是否主动采取补救措施、承担违约责任等。若行为人主动采取补救措施，承担违约责任的，不宜认定为行为人具有非法占有目的。反之，若在损害结果发生后，行为人推脱责任、隐匿逃避，或者采用“拆东墙补西墙”的方式转嫁损失的，则一般可以认为其具有非法占有目的。在A公司陷入民事诉讼与信访事件后，A公司一直持积极态度，并未推脱责任、隐匿逃避，但囿于大量的加盟费已经支付给B电销平台，致使A公司陷入资金流转的困局，未能实现全部退赔。

综上，从四个方面也即事前、事中与事后三个维度贯通考察，A公司并不具有非法占有目的，仅能从民事欺诈层面进行评价。

1.杜绝静态的犯罪认定要件。部分司法机关在判断合同诈骗案件时习惯性地将构成要件范围外的事实情节予以排除，忽视了个别细节对整体事实所造成的重大影响。事实上，静态组合的成立要件尽管更具操作性，但却因过于封闭而阻碍了司法机关对案件事实的全面认知与充分评价，使行为违法性的检验和论证变得困难。这将会导致司法实践严重脱离现实环境，使各行业的经营者受到束缚，进而对行业的经济发展产生影响。本案中，由于商业特许经营的特殊性，司法机关在认定行为人犯罪时应当结合该行业经营惯例和行为模式，从整体角度探讨罪与非罪、此罪与彼罪的区分，而不应局限于诈骗行为的构成要件，而忽视行为人阻却犯罪的关键要素。

2.招商难与高额佣金：行业惯例的合法性。招商难是众多企业面临的共同问题，为了吸引加盟商，企业往往需要付出高昂的招商成本。本案中，A公司给予B电销平台超过60%的高额佣金，正是基于这一行业惯例。这种策略的目的是吸引更多的加盟商，快速扩大品牌影响力和市场份额。高额佣金虽然增加了企业的运营成本，但它是企业在市场竞争中为了获取商业机会而采取的一种合法手段。只要这种佣金支付行为是基于双方的真实意愿，并且没有损害国家、社会或他人的合法权益，就应当认定为合法行为。

3.盈利模式的合法性分析。在商业活动中，企业往往通过提供一系列的服务和支持来获取收益。这些收益可能来自产品销售、服务提供、技术支持等多个方面。在特许经营模式中，特许人往往会通过提供一系列的服务和支持来收取一定的费用。这些费用不仅包括品牌使用费，还包括物料供应费、技术培训费、广告费等。

本案中，A公司的盈利模式主要依赖于后期收取加盟费等费用。这种盈利模式在餐饮行业中并不罕见，它体现了企业与加盟商之间的利益共享。即便A公司向加盟商指定物料供应商，并从中获取提成，这一行为本身并不构成犯罪。因为A公司提供了相应的服务，如物料推荐、供应链管理等。提成只是A公司提供服务后的一种合理收益方式。只要这种提成比例合理，且没有损害加盟商的利益，能够长久维系，就应当认定为合法的商业行为。因此，若A公司从物料供应中获取提成，这并不是欺诈行为，而是企业根据其提供的服务和品牌价值所制定的合理收益方式。

1.经营权让渡：特许经营的核心与商业价值。经营权的让渡，本质上是一种商业交易行为，涉及的是无形资产的转让和使用。按照通说观点，特许经营权属于无形财产范畴，它的资产价值主要体现在以下几个方面：合同权利、盈利能力、市场份额和品牌影响力、垄断经营的超额收益、风险回报、行业优势的价值转换。这些无形资产是特许经营权的核心，构成了特许经营的基础。

本案中，虽然A在不完全具备特许经营相应资质的情况下进行招商加盟，但其行为的核心是提供了奶茶品牌及相关的经营模式和技术给加盟商。这本身就是一种有价值的商业服务。加盟商支付加盟费，获得的是使用A公司品牌及经营模式的权利，这是一种典型的商业合作行为。

2.无形商业服务：A公司的全方位支持与帮助。无形商业服务的价值通常因为其非实体性与复杂性难以准确鉴定，但毋庸置疑的是，特许经营人提供的无形商业服务对于加盟商的有效运营与持续发展有着不可估量的价值。这些服务不仅有助于加盟商快速进入市场、降低经营风险、提高经营效率，还能为加盟商提供持续的技术支持、市场拓展和品牌保护等方面的支持。本案中，A公司在加盟商加盟后还提供了全方位的无形服务，这说明A公司在认真履行其作为特许人的义务，为加盟商提供了必要的支持和帮助。

3.商业定价策略与设备价格问题。关于A公司赠送给加盟商的设备标价高于市场价格3倍的问题，这更多是一个商业定价策略的问题。在商业活动中，企业有权根据其提供的服务、品牌价值、市场策略等因素来设定其产品或服务的价格。加盟商在支付加盟费时，已经获得了使用A公司品牌及经营模式的权利。设备只是作为加盟套餐的赠品部分提供给加盟商，其价格包含了品牌溢价和无形服务的价值。因此，不能单纯以设备价格高于市场价格为由认为A公司存在欺诈行为。

1.行政违法并不等同于刑事犯罪。商务部规定属于行政法规的范畴，其是规范市场行为、维护市场秩序和公平竞争的重要法律依据，统计数据显示，“全国范围内的加盟授权方有两万多家，但真正获得加盟资质的企业仅有1845家，不到10%。很多运行多年的特许经营加盟企业均为‘无证驾驶’。即便在特许经营连锁120强这些行业翘楚中，也有13家没有在商务部备案。”倘若仅以“行政违法”要素作为认定刑事犯罪的前置标准，上述这些业界龙头企业将全部构成刑事犯罪，更何谈是否具有商业特许经营资质、成为业界翘楚？本案中，A公司在不完全具备特许经营相应资质的情况下进行招商加盟，这更多反映了其在商业行为上的不规范，而非刑事犯罪。

2.考虑商业实践中的复杂性和多样性。本案中，虽然A公司在招商过程中存在不符合《商业特许经营管理条例》的行为，但不能轻易否定A公司招商行为的有效性，更不能直接认定其构成合同诈骗罪。而需要从商业合作的角度出发，审视A公司与加盟商之间的合作关系是否真实，以及A公司是否履行了其作为特许人的义务。如若A公司履行了上述义务，特别已经在招商前向商务部门备案，未达“两店一年”标准并不能作为刑事犯罪的构成要素之一。

通过检索人民法院案例库发现，通过资金流向与用途来认定非法占有目的在司法实践中是非常谨慎的。河北省高级人民法院（2015）冀刑二终字第26号刑事判决（2016年1月20日）——高某华等合同诈骗无罪案中，应当综合合同签订的背景、被告人为生产经营作出的努力、钱款的去向、用途等方面来判断被告人是否具有非法占有的目的，而不能简单地认为签订合同并收取对方的保证金后挪作他用时就一定具有非法占有目的，也不能从被告人客观上有欺骗行为而直接得出主观上具有非法占有目的的结论。

本案中，A公司并未将获得的加盟费任意使用，A公司大部分加盟费用于支付B电销平台招商费、商标使用费和公司运营、购买设备，即便A公司给付给B电销平台的返利过高，但也属于正常的市场经营行为，由于电销行业的特殊性、高效性，其运营成本高，另外还需要流量推手，其高额返利均在合理范围内，不能因此认定为A公司具有非法占有目的，A公司的行为仍是为扩大品牌影响力的正常营利手段。

中国商业特许经营的数量已经在世界上名列前茅，但中国商业特许经营的投资成功率并没有同步发展，各种特许经营合同纠纷、侵权纠纷不断涌出，须正确区分民事欺诈与刑事诈骗。商业特许经营本质上是一种契约性质的法律关系，特许人和加盟商之间既不存在雇佣关系，也不是母公司和子公司、总公司和分公司的关系，加盟商也不是特许人的代理人，二者是相互独立的经营主体，各自独立经营、自负盈亏、各担风险。

商业特许经营的刑民纠纷需要更加清晰的评断脉络，商业特许经营本身也需要更加健全的保障措施。虽然商业特许经营关系必然存在失衡的问题，但不能为保障看似处于弱势地位的被特许人的利益，而置特许人的权利于不顾。对此更应秉持保障民营企业发展的基本理念，特许人与被特许人皆是市场经济主体，二者都是推动民营经济繁荣的中坚力量。在特许人与被特许人因商业特许经营合同产生纠纷而产生民事欺诈与刑事欺骗界分的困惑时，可针对具体案情，从合同诈骗的特殊性、民事欺诈与刑事诈骗的界分、非法占有目的、行业惯例与犯罪模型、经营权让渡与无形商业服务、资金流向与用途、行政监管与刑事认定规则、加盟商维权行为等展开分析。真正发挥商业特许经营的价值，构建权责分明、合作共赢、良性发展的商业特许经营市场，营造公平竞争的营商环境，进一步推动我国特许经营事业的发展。

参考文献：

[1]《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。”

[2]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2018年版，第507页。

[3]陈兴良：《民事欺诈与刑事欺诈的界分》，载《法治现代化研究》2019年第5期，第2页。

[4]应亦然，胥嘉平，刘群：《“快招”加盟案件中合同诈骗与民事欺诈行为的界分》，载《中国检察官》2024年第4期，第51-54页。

[5]《检察机关全面履行检察职能推动民营经济发展壮大典型案例》，载最高人民检察院网：https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbh/202310/t20231023_631462.shtml，2023年10月23日上传，2024年7月17日访问。