君先原创｜浅谈性侵未成年人案件的辩护思路

刘鑫磊

安徽君先律师事务所创始合伙人

前某市公安干警，市公安局公职律师，具有十余年刑事侦查经验。转岗后专注于刑事辩护以及各类民事合同纠纷。

最高人民法院2024年4月16日发布了涉妇女儿童案件情况。2002年至2023年，全国各级法院审结强奸犯罪案件51.1万件，对50.8万名犯罪分子判处刑罚，判处五年以上有期徒刑刑罚的18.7万人，重刑率达37%。2023年，全国法院审结侵害未成年人犯罪案件4.1万件6.1万人，其中性侵犯罪案件数量呈上升趋势。最高检发布的《未成年人检察工作白皮书（2023）》中显示，2023年全国检察机关起诉侵害未成年人犯罪人数较多的罪名包括：强奸罪24332人。

在这些触目惊心的数据面前再谈该类案件的辩护思路，无疑是一个非常沉重，甚至是不敢触碰的话题。对于这类案件的被告人，无论从情理上还是从道德上，都是不可饶恕的，但作为法律人，正如笔者在一起该类案件的庭审中所说的一样：我为什么会为他们辩护，因为需要在罪与罚之间寻找一个平衡点。其实在如何把握对该类案件的处理中，一直都有很大的争议，到底是按照“零容忍”，还是坚持“证据确实充分，排除合理怀疑”？曾经最高法的一个《批复》曾引发了强烈的反响。

2003年1月17日《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（该《批复》后于2013年4月8日被废止）一石激起千层浪，引发了剧烈的争论。该《批复》认为：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

很多法律界人士对《批复》进行了言辞犀利的批判。有人认为该司法批复是一个不公正的解释，该解释有悖于法理、人情，而且违背保护14岁以下幼女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释有可能带来严重的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪行为；从中国当代国家机关的分权惯例和制度权能来看，这一解释有越权违法甚至违宪的嫌疑。

最终该《批复》于2013年被废止，同年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知（以下简称《性侵害意见》），从办案程序要求和准确适用法律等方面做了全面、明确的规定，并要求对此类案件“应当依法从严惩治”。随着社会环境的变化，2023年5月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布了关于印发《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》的通知（以下简称《意见》），该《意见》在2013年发布的《性侵害意见》要求从严惩治的基础上，进一步要求了办理该类案件要“坚持最有利于未成年人原则”，虽然《意见》也要求“坚持双向保护原则，对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益。”但是由于该类案件的特殊性，此条要求基本不会得到重视。而且《意见》发布的同日，最高人民法院、最高人民检察院又发布了《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》对此类犯罪中的从重情节、恶劣情节、“隔空猥亵”、从业禁止、从严把握认罪认罚从宽幅度、一般不适用缓刑等方面做了更加具体和严格的规定，可以看出司法机关对于未成年人的保护采取的是“零容忍”的态度。

保护和关爱未成年人是每个人都应有的社会责任，作为辩护人如何在保护未成年人的权益时又能遵循基本的罪刑法定原则是摆在每一名律师面前的难题。笔者结合办理的几起该类案件时的体会提供以下几点辩护思路。

被告人的年龄是否达到刑事责任年龄从采取刑事强制措施时就和成年被告人有明显的区别。如果被告人是未成年人、在校学生，办案机关一般会要求提供被告人的出生证明和在校证明以及在校表现证明等，在被告人和被害人双方自愿发生性关系的案件中，一般办案机关会考虑双向保护原则，兼顾惩治和教育，对被告人采取较为宽松的刑事强制措施。但对于成年被告人，一般都是从严把握。

对于成年被告人，他为何选择幼女发生性关系，是特殊癖好还是心智问题？如果在接触的过程中感觉到其智力或精神方面有异于常人，可以多加了解其成长背景，学习情况，以及向其家人了解是否有家族精神疾病史。如发现确有异常，可以及时收集相关证明材料，向办案机关说明情况，申请对被告人做刑事行为能力和刑事受审能力方面的鉴定。

该辩护角度其实是所有类型的刑事辩护通用的辩护角度，但是在本文所讨论的这类案件中可能容易被忽视，特别是对于成年被告人，容易在极其不利的情形下未做更多的了解，而忽视其应有的合法权益。

《意见》中规定：“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。

对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。

对已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女。”

由上述规定可以看出，第一：奸淫幼女犯罪需要行为人主观上“明知”对方系幼女，这里的“明知”包括“明知”和“应当明知”；第二：未满12周岁的幼女推定行为人主观上“明知”；第三：已满12周岁未满14周岁的幼女，从被害人身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

因此，在一些案件中，如果双方自愿发生性关系，且被害人谎报年龄，让被告人误以为其已满14周岁的情形中，对于如何认定为“应当明知”就要根据在案证据进行抽丝剥茧的梳理。

案例【（2015）汕城法刑初字第58号】：申某于2000年11月3日出生于汕尾市城区。2014年4月份，被告人黎某某与网友林某某QQ聊天时，林某某介绍其同学申某与被告人黎某某互加QQ好友，此后，被告人黎某某经常通过QQ与申某聊天，并约会见面交往。双方在交往期间，被告人黎某某并不知道申某就读的学校、班级及年龄，其曾询问过申某的年龄及学校，但申某回答十五岁，没有告知其实际年龄及尚在汕尾市区就读小学六年级的情况，两人交往短短的二十余天内，迅速发展成为恋爱关系，并自愿发生了四次性关系。第四次发生性关系之后，由于申某整夜未归，又未向家人报讯，其父母及亲戚着急之下四处寻找，申某得知后害怕被其父母责罚，遂编造了被多名男子绑架、强奸的谎言，其父母立即带申某前往汕尾市公安局城区分局城西派出所报案。

法院认为，公诉机关提供的本案所有证据不足以证明被告人黎某某知道或者应当知道其与被害人申某双方自愿发生性关系时，被害人申某是不满十四周岁的幼女，被告人黎某某不具备构成强奸罪的主观要件，公诉机关指控被告人黎某某犯强奸罪的罪名不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

被告人黎某某无罪。

在上述案例中，法院认为被告人黎某某与申某发生性关系属双方自愿，且现有证据无法推定被告人黎某某明知申某不满十四周岁。其理由如下：一、被告人黎某某与申某是通过QQ网友介绍认识的，两人属正常交往，并进而发生了四次性关系，在每次发生性关系时均没有使用暴力、胁迫、诱骗等手段，双方均属自愿；二、被告人黎某某与申某在交往过程中曾询问了申某的年龄及学校，申某则告诉被告人黎某某其年龄为十五岁，亦没有告知其就读汕尾市城区某某小学六年级；三、从侦查机关对申某的几次询问笔录看，申某的言语具有逻辑性，谈吐方式较为成熟，且其姑母证实申某当晚20时许可以单独离家外出，申某日常也随身携带手提机，从申某的言谈举止及日常生活习惯来看，无法推定其不满十四周岁。综上，从申某的身体发育状况、言谈举止和生活作息规律上无法判断其是幼女，也没有证据能够证实被告人黎某某知道或者可能知道申某的真实年龄。基于被告人黎某某确实“不明知”申某的真实年龄，不具有奸淫幼女的主观故意，申某本人又属自愿与被告人黎某某发生性关系，没有造成其他严重后果，依法不认为是犯罪。

该起案例是笔者检索了大量相关案例中得到的为数不多的无罪案例，其余大部分案情相似的案例都很难以认定被告人主观不明知，甚至有的案件中侦查机关在受理案件时并没有立案，但后来迫于舆论的压力又重新立案。

虽然刑事诉讼法规定的有罪判决证明标准是案件事实清楚，证据确实、充分，这是对事实认定和证据审查一般，也是最高的要求。但司法实践经验表明，对犯罪构成的不同事实要素，在证明程度上是可以存在差异的。特别是诸如毒品犯罪、奸淫幼女等性侵害犯罪，实务部门对主观构成要素证明标准的把握，相对其他犯罪而言，可能略显宽松，这是由此类犯罪的特殊性决定的，同时也受到从严惩治此类犯罪的刑事政策的导向影响。这一点从前文所述的我国相关司法变革的进程中也能看出。

但是辩护人在辩护时仍然要针对在案证据，验证其是否达到证据确实充分，是否能够形成完整的证据链，是否能够排除其他合理怀疑，并找出对被告人有利的证据，在合理的提出这些意见时是能够动摇公诉人和审判人员的内心确定，至少在量刑辩护中能够有所体现。

由于《解释》明确规定对于此类案件要从严把握认罪认罚从宽的幅度，因此在此类案件中即使有其他常规的从轻情节或者认罪认罚，在量刑时一般也不会得到较大幅度的减轻，比如此类案件一般很难得到被害人及其家属的谅解，但即使取得了谅解，从相关案例的检索结果看，在量刑的减轻上也很难有所体现。

当前，未成年人保护面临许多严峻的挑战。网络环境下的隐私泄露、校园欺凌、家庭暴力以及性侵等问题的存在，无时无刻不在威胁着未成年人的身心健康。这些问题反映出我们在未成年人保护方面还存在许多漏洞和不足。我认为，我们需要从法律、教育、家庭和社会关爱四个层面共同努力，为未成年人提供更加周全的保护，树立关心、爱护未成年人的良好风尚，做好普法宣传，筑牢防范之墙，提前预防犯罪发生，而不是只通过严厉的法律制裁来防范此类犯罪的发生。