君先原创｜今非昔比——非法经营罪“兜底条款”适用必须遵循规则

非法经营罪规定在《刑法》第二百二十五条，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所谓非法经营罪“兜底条款”是指条文第四项：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。条文前三项是对不同非法经营行为的明确界定，而该第四项是抽象性描述，兜底性规定。因此，在司法实践中，对该项规定适用把握不当的情况比较突出。

笔者正在办理的一个案件，被告人涉嫌的其中一个罪名就是非法经营罪。公诉机关指控被告人在2015年至2018年期间，利用挂靠公司的名义对外签订200余份工程施工合同，其中大部分合同工程由被告人自己组织工人进行施工，也有少部分合同被告人签下之后又将工程转包给其他人进行施工，自己收取管理费用。公诉机关认为，被告人的行为构成非法经营罪，属于非法经营罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

被告人关于这一罪名的案件事实非常简单，公诉机关指控属实，控辩双方争议焦点就是行为性质的定性问题。辩护人不确定公诉机关是认为被告人利用挂靠公司名义对外签订合同并施工构成非法经营罪？还是将工程转包给其他人进行施工收取管理费用构成非法经营罪？还是认为两种行为都构成非法经营罪？但是无论如何，辩护人认为，被告人的这两种行为都不适用非法经营罪第四项兜底条款，都不构成非法经营罪。

其实在1997年《刑法》出台初期，司法机关对非法经营罪第四项（当时是第三项）兜底条款的适用还是非常谨慎的，几乎不用。然而，随着经济社会发展，新产品、新领域、新手段不断涌现，市场经济活动中出现了越来越多的严重影响市场秩序的非法经营行为，且这些行为一般都不在非法经营罪规定的前三项之中。于是，司法机关就把注意力转移到了非法经营罪第四项的兜底条款，把新出现的严重扰乱市场秩序的非法经营行为纳入到该项的调整范畴，造成该项兜底条款的不断扩张。

对此，学术界有过诸多探讨，也引起了最高司法机关的注意，当经济活动中出现新的严重扰乱市场秩序的非法经营行为的时候，最高司法机关会尽快尽可能通过司法解释的方式，明确该行为是否适用非法经营罪的兜底条款。比如，对发放高利贷为业的行为，2019年《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

当然，还有很多非法经营行为司法解释还没有作出明确规定。不过，2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。 笔者认为，该项规定能够反映出最高司法机关对非法经营罪兜底条款适用的审慎态度。

更进一步，2018年最高法发布指导案例97号王力军非法经营再审改判无罪案。最高法认为，刑法第二百二十五条第四项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需要有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

也就是说，在此案例中，最高法实际上已经明确了非法经营罪兜底条款的适用规则。一个是形式性要求，即相关行为需要有法律、司法解释的明确规定；一个是实质性要求，即行为具备与刑法第二百二十五条前三项明确列举的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性。只有同时满足这两个要求，才能适用非法经营罪的兜底条款。

所以，对非法经营罪兜底条款的适用，笔者认为现在已经与之前大不相同，司法机关不能再想当然的予以适用，不能再因为刑罚的威慑力度大，一味地依赖刑法来维护经济秩序。应该坚持最高法的意见，适用兜底性条款的非法经营行为必须是与法条明确列举的前三项非法经营活动具有相当的社会危害性，必须是与法条明确列举的前三项非法经营活动在质和量上具有同等性。对于一般的非法经营行为，可以通过加大行政处罚力度，如增加罚金、吊销执照、取消资质等手段予以规制。

说回到笔者办理的案件，虽然最后人民法院采纳了笔者的辩护意见，没有认定被告人构成非法经营罪。但是人民法院认为，被告人利用挂靠公司名义签订施工合同后将工程转包给他人进行施工，骗取他人管理费用，数额较大，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚，最终判处被告人犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。

该案目前被告人已经提起上诉，正在等候二审法院审理。

编辑 | 胡雅婷

复审 | 汪焕成

终审 | 吴强强