君先原创｜聂朋雷、汪焕成、许巧蔓：信用卡套现后转账支付持卡人资金行为的司法认定

作者：

聂朋雷 | 安徽君先律师事务所管委会主任，前经侦警官

汪焕成 | 安徽君先律师事务所实习律师，安徽大学法学硕士

许巧蔓 | 安徽君先律师事务所实习律师

关键词：POS机养卡；信用卡套现；直接支付现金；转账支付资金；资金支付结算

前言

非法经营罪作为扰乱市场秩序的主要犯罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重扰乱，而不仅仅是金融机构资金的安全性。信用卡套现与内幕交易，操作证券、期货市场行为类似，行为人交易的次数、数额本身就体现出行为的虚假交易，使经济总量虚高，还可能导致虚假的经济统计数据和虚假的经济繁荣景象，进而误导经济决策。

根据统计数据显示，2008年，各发卡机构确认的套现欺诈金额高达近15亿元，涉及商户近2万户，同比分别激增了6倍和3倍以上。这一现象严重扰乱了国家的金融管理秩序。与此同时，“地下钱庄”非法为他人办理大额资金转移等支付结算业务的行为也日益猖獗，进一步加剧了金融市场的混乱局面。

据此，《刑法》第二百二十五条第二次修正，即2009年《刑法修正案（七）》，在第（三）项增加了“或者非法从事资金支付结算业务”。为规范信用卡套现行为，2009年出台了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号），而后该解释于2018年被修正，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2018修正）》（法释〔2018〕19号）（以下简称“《2018解释》”）出台。《2018解释》第十二条规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”而2019年紧接着出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《2019解释》”），《2019解释》对“非法从事资金支付结算业务”进行了规定：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的‘非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。”《2018解释》与《2019解释》相近的时间与相似的法条内容使得在具体适用中存在不同见解，其中对于“直接支付现金”与“支付货币资金”的概念界定以及信用卡套现型非法经营罪的法律适用问题，学界和实务界均存在较大争议。本文拟结合笔者正在承办的一起信用卡套现型非法经营案件，围绕信用卡套现后转账支付持卡人行为的司法认定问题展开探讨。鉴于研究水平有限，文中观点难免存在疏漏之处，恳请各位同仁不吝赐教，批评指正。

案情简介

2017年至2019年，W某与H某夫妇（以下简称“W某夫妇”）以投资KTV为由诱骗T某等人入伙加入，在T某表示资金不足的情况下，催促T某办理了多张信用卡，并表示可以利用自己持有的POS机为T某套现养卡。期间W某夫妇通过自己的POS机将T某的信用卡刷卡套现。刷卡套现后钱款进入H某绑定POS机的银行卡，W某夫妇将套现出的资金转账支付至其他银行卡肆意挥霍，并欺骗T某该钱款已经投资至KTV。到了信用卡还款日，W某夫妇便会将应还款转账至T某手机账户，由T某进行还款。后期，T某直接将信用卡交由W某夫妇处理，刷卡套现与还款事宜均不过问，最终涉及金额400余万元。2020年初，因T某追问投资款去向及分红情况，W某夫妇的事情败露，T某遂至公安机关报案。对于W某夫妇的刷卡套现行为是否构成信用卡套现型非法经营罪还是普通支付结算型非法经营罪，以及是适用《2018解释》还是适用《2019解释》存在不同意见（不考虑与诈骗罪择一重罪论处从而定诈骗罪的情形）。

分歧意见

第一种意见认为，应当严格按照文字语义理解“直接支付现金”，不能进行扩大解释，即《2018解释》第十二条第一款的规定只针对“直接支付现金”，而本案中W某夫妇基本是在套现后将资金转账支付至其他银行卡，不是直接支付现金，不构成信用卡套现型非法经营罪，应适用《2019解释》，认定为普通支付结算型非法经营，本案适用500万元入罪标准。

第二种意见认为，司法解释具有滞后性，随着移动支付的发展，社会生活的不断变化，“直接支付现金”的内涵也包括“转账支付资金”。从刑法解释的角度而言，将“直接支付现金”解释为“资金支付结算”没有脱离立法本意与目的，只是信用卡套现是非法从事资金支付结算的特别规定，本案适用《2018解释》按照100万元标准予以处理。

本文赞同第二种意见，具体分析如下：

一、信用卡套现是非法从事资金支付结算的特别规定，本案应当适用《2018解释》，不能适用《2019解释》

《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）第一百零三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”由此推出“特别规定优于一般规定”的适用原则。人民法院报于2020年2月27日刊登的一篇由最高人民法院姜永义、陈学勇、陈新旺撰写的《〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（以下简称“《2019解释理解与适用》”），则是直接点明信用卡套现行为的适用准则。《2019解释理解与适用》指出，《2019解释》的出台及对“非法从事资金支付结算业务”情形的展开，是为了适应支付结算方式不断变化的需要。也阐释了为何在2018年对《2018解释》进行修订后，紧接着便于2019年出台了《2019解释》，其缘由为“但随着互联网支付的兴起，支付结算的方式、方法发生了很大变化，支付方法包括但不限于POS机等终端机具，还包括其他各种受理终端和网络支付接口；套现的行为、方式也呈多样化，包括但不限于信用卡套现行为，还包括以各种非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。”文中更是进一步写明：“需要注意的是，信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，本解释的规定属于一般规定，《2018解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定适用《2018解释》，对于其他虚构支付结算行为的认定适用《2019解释》。”简言之，信用卡套现属于非法支付结算的特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，应当适用《2018解释》，不能适用《2019解释》。

二、司法解释具有滞后性，允许司法者根据社会进步和经济发展对解释进行再解释，《2019解释》对《2018解释》“直接支付现金”进行了更替和再解释

法律作为社会规范的产物，不可避免地具有滞后性，司法解释亦是如此。究其本质，司法解释乃是对既有法律条文进行的二次阐释与延伸解读。近年来，支付结算的方式、方法发生了诸多变化，支付方法包括但不限于POS机等，还包括各种受理终端和网络支付接口，例如“蚂蚁花呗”等。而《2018解释》规定的“使用销售点终端机具（POS机）等方法”已经无法满足当前现实需要，尤其是有关网络支付结算情形。这是囿于《2018解释》前身为2009年出台的有关妨害信用卡管理的司法解释，而彼时手机支付等网络支付手段并未流行，因此《2018解释》修改时并未对本条予以调整，针对的仍是信用卡套现型非法经营罪。而《2019解释》是直接将有关非法从事资金结算进行规定，故而《2019解释》对《2018解释》的内容进行了替换，规定为内涵更广的“支付货币资金”。而本案犯罪行为皆与信用卡有关，自然应当适用《2018解释》而非范围更广的《2019解释》。

三、从文义解释和目的解释出发，可以将“直接支付现金”解释为“资金支付结算”

《立法法》第一百一十九条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”由此，刑法的目的、原则和原意框定了刑事司法解释不可逾越的边界。文义解释又称语法解释，是指从法律条文的文字和语法结构出发来说明法律条文的含义，其思维方式是根据法律，包括立法目的和精神、法律规范、法律原则等对法律条款和事实的法律意义进行阐述。“对法律进行文义解释的目的，一方面为了尽可能地避免对法律规则的误解，促使法律规则明晰化，另一方面在明确法律规则的基础上达成理解法律条文的共识，这是文义解释的关键。”根据《支付结算办法》（2024修改）第三条的规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式，进行货币给付及资金清算的行为。”按支付方式，支付结算分为现金结算和转账结算两种形式。现金结算是收付款双方直接使用现金收付款项的货币收付行为；转账结算是指通过金融机构将款项从付款人存款账户划转到收款人存款账户的货币支付行为。POS机作为商场、超市等商品销售或服务单位经常使用的一种销售点终端结算设备，其只能用于申领单位自身经营业务范围内的结算业务，不能代为其他单位和个人进行结算，更不得使用POS机为自己或他人套取银行资金，对利用POS机套现应当定性为通过一定的结算方式进行货币给付。因此，将“直接支付现金”解释为“资金支付结算”在其文义射程范围之内。法条中的“直接”是指商户在没有商品交付或提供服务的情形下，行为人直接以现金方式退回给持卡人。

目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。“目的解释”的“目的”是指规范目的，它为目的解释提供了实质根据。目的解释可以区分“主观的目的解释”和“客观的目的解释”，主观的目的解释探寻法律制定时的立法者意图，而客观的目的解释则以立法者通过法律文本所反映的规范目的为解释的根据。虽然目的解释具有一定的类推倾向会淡化罪刑法定原则制约机制，甚至突破刑法教义学的约束，但目的解释并非类推解释，在某种程度上可以理解为一种扩大解释，其并未对法律条件的含义进行本质性的变更。从非法从事支付结算型非法经营罪的规范目的来看，其规范的是国家对金融支付结算业务的专营管理制度，维护金融安全与金融秩序，防范系统性风险。因此“直接支付现金”可以解释为“资金支付结算”。

四、从该罪保护法益角度分析，信用卡套现后直接支付现金给持卡人还是转账支付资金给持卡人，均已侵害银行信贷资金安全，扰乱支付结算市场秩序

刑法所保护的法益（Rechtsgut）是指由刑法规范所确认的、具有保护必要性的社会利益或价值状态，这些利益或价值因可能遭受犯罪行为的侵害而需要动用刑罚手段进行保护。信用卡套现型非法经营罪被规定在刑法第三章，其法益本质是市场秩序和金融管理秩序的双重叠加，既保障国家对关键经济领域的控制力，也通过刑事手段遏制金融衍生犯罪，维护社会公共利益。对信用卡套现型非法经营罪的本质特征可以从以下三个方面进行分析：首先，从客观方面分析，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金的行为，对象是持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。其次，从侵犯的法益分析，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，行为人代替了银行等支付结算机构，而这些需要国家特殊许可的业务，严重扰乱了国家金融市场秩序。最后，非法经营罪所体现的规范、指引、教育功能在于从事某种经营应当按照国家规定事先获取经营许可资格，或者遵守特定行业的特定规则。

故而，刑法所要规制的是此类非法支付结算活动，从法益保护的角度而言，信用卡套现后不论是直接支付现金给持卡人还是转账支付资金给持卡人，均已侵害银行信贷资金安全，扰乱支付结算市场秩序，直接支付现金还是转账支付资金并不会导致评价的不同。

五、无“直接支付现金”的养卡行为以非法经营定罪，已被司法实践所接受，举轻以明重，“转账支付资金”的信用卡套现行为当然构成犯罪

我国刑法理论界与实务界一般认为，“养卡”是指在信用卡持卡人透支信用额度后无力还款的情况下，由行为人以现金或转账方式先代持卡人归还信用卡透支款项，恢复信用卡的透支额度，行为人再通过自己的POS机将代还款刷出，并由持卡人向行为人缴纳一定手续费的情形。不过本文认为这一定义略显片面，“养卡”行为不仅包括虚假消费取回垫资款及手续费，还包括采取真实交易的方式；不仅包括为他人养卡，也包括为自己养卡。在某种角度来说，部分持卡人与行为人已经重叠，即可谓持卡人利用POS机为自己套现。沂南县人民法院办理的一起李某非法经营案便是李某在没有实际交易的情况下，用其申请的POS机，为多人刷信用卡套现，为他人“养卡”，套现金额360余万元，非法获利1万元。单一的“养卡”行为也被认定为非法经营罪。因此，不论是为他人养卡还是自己养卡提升信用卡额度的行为，不存在“直接支付现金”的行为，均以信用卡套现被定罪，已被司法实践所接受。举轻以明重，既然养卡行为并未包含直接支付现金行为亦可按照非法经营罪定罪处罚，则套现后又转账支付资金的当然构成犯罪，这是由于涉及养卡的信用卡套现型非法经营罪看重的并非后端采用怎样的支付方式，而是前端的套现行为。以虚构交易的方式套现的行为，已然具有非法牟利的目的，危害了金融机构资金的安全，造成市场经营秩序的严重紊乱等。本案中W某夫妇转账支付资金给T某进行还款并不断刷卡套现，已经侵犯了金融机构的支付结算经营权，造成市场经营秩序的紊乱，自然构成信用卡套现型非法经营罪。

六、最高检检例177号孙旭东非法经营案支持本文观点

2023年6月13日，最高检官网公布了第四十四批指导性案例，其中包括最高检检例第177号孙旭东非法经营案。该案记载：“孙旭东以虚构交易的方式使用该POS机刷卡套现，套现资金进入博业食品公司账户后转入孙旭东实际控制的银行账户，再由孙旭东转账或者直接取现支付给信用卡申办人。”而该案例的处理结果与法律适用为：“北京市西城区人民法院认为，孙旭东构成非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，非法经营数额在500万元以上的，属于情节特别严重，于2019年12月6日以非法经营罪判处孙旭东有期徒刑六年，并处罚金十五万元。”

该案的裁判日期为2020年3月10日，此时《2018解释》与《2019解释》均已施行，该案例孙旭东的货币支付手段包括“转账”，亦并未适用《2019解释》，如若按照“从旧兼从轻”的适用原则，该案中孙旭东涉案金额1324万元，若适用《2019解释》不属于“情节特别严重”，法定基准刑应在五年以下，但该案仍以《2018解释》进行判处。由此可知，最高检的判例也可支撑本文观点，即不以货币资金的支付手段方式判断适用《2018解释》还是《2019解释》。对于信用卡套现后转账支付资金给持卡人的行为，可以解释为“资金支付结算”，与《2018解释》中的“直接支付现金”同一含义，且信用卡套现属于特殊类型的支付结算型非法经营罪，而《2018解释》相较《2019解释》属于特殊规定，应当适用《2018解释》，构成信用卡套现型非法经营罪。

结语

在司法实践中，司法解释之间存在矛盾与争议的现象并不鲜见，而司法者如何具体适用司法解释则应回归立法本意，从文义解释出发，窥探立法的目的与法益保护的范围，同时确保文义解释的结果没有超出立法目的的射程。《2018解释》与《2019解释》有关非法支付结算型非法经营罪的解释存在一定争议，事实上如果从解释本身而言，《2019解释》针对的是“非法从事资金支付结算”，而“信用卡套现”作为其中的一种具体表现形式，理应被涵盖其中。如果简单以“直接支付现金”还是“转账支付资金”来区别入罪标准实在缺乏合理性。毕竟，“直接支付现金”与“转账支付资金”在法益侵害程度上并无本质差异，为何需要设定不同的入罪标准？《2019解释理解与适用》给出的释义，我们认为是合理的。

参考文献

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[4] 陈兴良：《刑法教义学中的目的解释》，载《现代法学》2023年第3期，第150页。

[5] 陈兴良、刘树德、王芳凯编：《注释刑法全书》，北京大学出版社，第1115页。

[6] 刘建：《养卡或1将养出法律风险》，载《法制日报》2009年12月10日；何荣功：《“养卡”行为的刑法定性初探》，载《中国刑事法杂志》2011年第8期。

[7] 警惕！利用POS机虚构交易套现“养卡”被判刑，载“沂南法院”公众号，2024年11月1日上传。

[8] 陈小和：《上海三人犯非法经营罪分别获刑》，《人民法院报》2010年10月21日。

作者简介

聂朋雷，安徽君先律师事务所管委会主任，

前经侦警官

汪焕成，安徽君先律师事务所实习律师，

安徽大学法学硕士

许巧蔓，安徽君先律师事务所实习律师